L'exemple américain

Dans la tradition des brevets industriels, le système américain n'accordait la brevetabilité qu'à des procédés industrielles, des machines ou des articles manufacturés, excluant explicitement les découvertes scientifiques et leurs expressions mathématiques, jusque dans les années 1980.

Un glissement des pratiques

Cependant, en 1981, l'affaire Diamond contre Diehr, jugée par la Cour Suprême, a introduit un flou dans les décisions qui autrefois excluaient systématiquement toute demande de brevet incluant un logiciel en accordant un brevet sur un appareil qui mettait en oeuvre un programme pour contrôler différentes opérations industrielles dans la fabrication de caoutchouc. Cette jurisprudence introduit pour la première fois la notion d'effet technique d'un programme d'ordinateur, qui peut amener à considérer comme invention brevetable un objet dont au moins une partie est un logiciel. S'engouffrant dans cette brêche, de nombreux autres recours ont suivi pour tenter de faire accorder à d'autres programmes ce statut sous couvert de leur application à des techniques industrielles.

En 1982, le Congrès a créé une nouvelle court de justice dans le but d'unifier les différentes jurisprudences autour de ce type de brevets, le Federal Circuit. A la suite des travaux de cette nouvelle institution, l'United States Patent and Trademark Office (USPTO, équivalent américain de l'Office Européen des Brevets) a publié en 1996 un document favorable aux brevets logiciels qui fait encore aujourd'hui jurisprudence, aucune législation fédérale ni aucun jugement de la Cour Suprême n'étant intervenu depuis sur ce sujet.

Une raison théorique

La principale raison évoquée par l'USPTO pour le fait de considérer les logiciels comme des inventions classiques est que dans de nombreux cas, un système physique peut être remplacé par un logiciel assurant les mêmes fonctions, et que le logiciel peut donc parfaitement être assimilé à une machine. Les lobbies industriels, principalement constitués de groupes multinationaux, ont fait pression sur les pouvoirs publics pour confirmer ces vues.

Contrairement à ce qui devrait se passer en Europe, il n'est pas exigé aux États-Unis que la contribution technique d'un logiciel soit démontrée pour qu'un brevet soit accordé. L'extension s'est donc poursuivie jusqu'à la protection de méthodes commerciales ou de gestion, les éditeurs considérant la plupart du temps que celle-ci leur donne un avantage concurrentiel certain.