L’appel d’offres éolien en mer lancé à la suite du Grenelle de l’environnement et publié le 5 juillet 2011 a été un moyen ambitieux de mettre en oeuvre les objectifs européens et nationaux en matière d’énergies renouvelables et spécialement d’énergies marines renouvelables. Cette procédure dont l’objet vise à sélectionner les candidats chargés de construire et d’exploiter des éoliennes en mer dans cinq zones déterminées soulève un grand nombre de questions relatives à sa nature et à sa mise en oeuvre. Les incertitudes liées à l’appel d’offres éolien en mer révèlent la difficulté de cerner précisément le régime juridique des énergies marines en mer se construisant à la croisée du droit de l’énergie, du droit de l’environnement et du droit de la mer et du littoral.
En raison de la libre-concurrence, transposant l’article 8 de la directive 2009/72/CE, l’article 8 de la loi du 10 février 2000 prévoit à côté du système d’autorisations délivrées par une autorité indépendante, le recours à une procédure d’appel d’offres dans le cas où l’initiative des acteurs du marché amènerait trop de divergences par rapport à la programmation.
L’appel d’offre est également utilisé par les pouvoirs publics afin de réaliser différents objectifs de politiques publiques relatives notamment au développement industriel, à la protection de l’environnement, au développement durable ou encore à l’aménagement du territoire. Elle traduit, enfin, une volonté certaine de coordination du droit de l’éolien en mer. C’est en effet le caractère programmatique de l’appel d’offres, consacré par les directives européennes, qui justifie son utilisation afin de réaliser des politiques publiques. Ces mêmes objectifs fondent la nécessité d’une coordination du droit applicable dans le souci d’assurer leur réalisation rapide.
Un objet distinctif : implantation et exploitation d’éoliennes en mer
L’objet de l’appel d’offres est l’implantation et l’exploitation d’unités de production d’électricité sur le domaine public maritime naturel. Sa singularité appelle deux interrogations. La première concerne la nature de l’activité de production d’électricité. Est-elle une activité purement marchande ou une activité d’intérêt général ? La seconde, étroitement liée à la première, porte sur l’objet de l’occupation domaniale. En effet, la concession d’occupation domaniale qui sera accordée aux lauréats doit avoir pour objet son utilisation en vue de leur affectation à l’usage du public, à un service public ou à une opération d’intérêt général.
La production d’électricité est un service marchand. Le vent, précisément l’air, chose commune, devient par l’opération de transformation un bien, objet de commerce et une marchandise au sens des traités européens. Bien et marchandise, l’électricité produite présente néanmoins quelques particularités. Ainsi que le précise l’article 1er de la loi n° 2000-108 , c’est un produit de première nécessité. En contribuant à développer l’approvisionnement de façon équilibrée dans le cadre de la programmation, l’appel d’offres, dont chaque lot dépasse les 40 MW, participe au service public de l’électricité. Ajoutons que selon le professeur Philippe Terneyre , il ne fait aucun doute que lorsqu’une personne publique contribue ou incite à l’implantation sur ses propriétés d’unités de production d’électricité à partir d’énergie renouvelable, elle mène une opération d’intérêt général conforme aux objectifs définis par les deux lois « Grenelle de l’environnement ». Le Conseil d’État, saisi à propos de l’énergie hydraulique, a de la sorte estimé que son exploitation présente le caractère d’un service public « dans la mesure où cette exploitation a pour objet la fourniture de l’électricité produite au public ou aux services publics ». Par suite, dans un avis de 2005, il a précisé que la production d’électricité perd son caractère de service public lorsque l’énergie produite n’est pas destinée au public ou aux services publics. Selon l’article 1er du Code des marchés « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les pouvoirs adjudicateurs pour répondre à leur besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». En pareille hypothèse, le juge a requalifié une convention d’occupation domaniale en marché public.
Le premier appel d’offre en dix étapes clés
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